酒之魂：李子——青如玉，碧如石

在美国，Smith v. City of Jackson案实际确立了一项主要原则，即法院应当尊重行政机关通过行政规则对宪法进行的间接实施，这种尊重的前提是行政机关对法律的建构是合理的，且没有明显违反国会立法的直接目的。

[28]同前注[14]，Robert Alexy书，第280～281页。前者是指压根就不对案件事实进行证明而予以直接认定(或者不对起诉方或/和应诉方的争议点、不同意见予以回应)，或/及不对为何适用某个法律规范进行说理(径直援引某条文，不对起诉方或/和应诉方的争议、不同意见予以回应)。

另一方面，B1之于T、B2之于N构成了论证层次2(用虚线标识)，这一层次要解决的任务是，前提T或N本身的正确性或可靠性问题。其次，司法裁判并非是纯粹的演绎过程，且始终难以避免价值判断。(四)已经依法证明的事实。[21]参见舒国滢主编：《法理学导论》第2版，北京大学出版社2012年版，第212页。但考虑到释法说理对于司法裁判之根本意义，在立法未作修订之前，以司法解释的形式来明确裁判文书不说理对于裁判本身的法律后果也未尝不可。

法官在个案中依据这种体现民意的法律规范去裁断案件，也就意味着裁判结论并非法官个人的见解，而具备民主基础。当然，在前一种情形中，二审法院可以建议原审法院对主审法官提出训诫，并根据《意见》第17条的规定纳入法官业绩档案。[76]参见前注[44]，杰里·L·马肖书，第309页。

行政立法权概念的提出，实际上源于1982年我国宪法允许国务院制定行政法规、各部委制定规章的规定，[9]但此概念本身存疑。确定行政规则的效力，应当综合考虑以下因素：行政制规权的本质、行政制规权的来源、行政规则的内容和目的、行政权与其他主体的关系。当规则制定中引入有效的公众参与时，公民的意志亦起到建构作用。他们指出：行政规则在性质上有两种：一种是通过行政立法而制定的规则，属于法的范畴。

基于法律授权而制定的行政规则具有法律意义上的拘束力，行政机关及相对人应当受到这些规则的约束。基于法律授权而制定的规则，可以对法律进行细化、补充和适当的创新。

[87] 第二，行政规则建构外部秩序。因为虽然行政机关赋予行政相对人选择权，但相对人觉得一旦做出与指南或指导相反的行为，在以后可能会受到不利的对待或者处理。四、我国行政规则的分类、功能与效力之重构 行政规则是行政制规权运行的结果，是行政机关实现行政目的和功能的重要手段和依据。这意味着行政规则范围的广泛性，而且行政规则的核心关注亦不在于法律效力。

这些政策性一般陈述范围广泛，并不遵守行政程序法的规定，因其具有解释的性质，法院一般对其持支持态度。行政机关所具有的专业知识意味着其可以更好地理解特定行为的效力，以及这些行为在宪法层面的重要性。与行政机关行政裁决中进行的个案解释不同，行政制规权的解释权能主要用于发现法规范，并建构有助于法律执行或生效的规则体系。以我国为例，实务界和学术界一般将行政机关制定的规则分为行政立法和行政规范性文件。

[71] 再次，可以做出授权的法律范围具有特定性。(二)行政制规权：以规则制定为核心的行政权 在美国，规则制定权(Rule-making Power)概念实际上源于司法机关制定规则的实践总结。

内部组织性和程序性规则是对法律规范的必要补充，能够解决外部法律规范不能解决的问题。换言之，统一理论性概念的建构，可以涵摄行政机关制定规则的所有现象，以实现逻辑的周延性。

它不仅能够充分发挥行政主体的主观能动性、积极性和专业性，而且有利于保障个案正义的实现。对于行政机关而言，行政制规权的行使虽然具有裁量性，但也应当遵循一定的原则。[75] 首先，行政机关作为宪法的实施者，其可以通过行政规则解释和发展宪法。这种分类方式过于武断，且无法对现实做出科学的回应。其次，行政规则的时空效力和对人效力具有特殊性。[55]总体而言，行政制规权的建构权能并总是有效和善意的，因而应当受到更为严格的审查。

从这个意义上来看，目前我国的行政立法体制的安排并不符合行政规则的本质，且不符合行政规则的效力规则，今后应当取消行政立法的概念，并且不宜将行政规则作为审判的依据。[86][德]汉斯·J·沃尔夫：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第241页。

[50]现实生活中，行政机关制定的规则可能会涉及宪法问题或者规则本身就是对宪法的解释。上述分类的基本逻辑是强化行政机关部分规则的法律效力，避免所有的行政规则均具有法律权威。

[27] (一)解释权能：发现法律中的法 行政制规权首先是一种解释权，旨在解释法律或立法者的命令，以明确、细化或者补充法律的内容，从而使法律或者立法者的意图得以生效或者执行。行政规则就是指行政机关制定的具有规范性、抽象性和反复适用性的所有规则。

与大陆法系国家相区别，美国的行政规则大体分为三类，即实体性(立法性)规则、程序性规则和解释性规则。法律不可避免地会有空白和模糊之处，行政规则在一定程度上填补了立法机关、政府和法院在公共政策或法律制定过程中遗留的空白。比如，叶必丰教授和周佑勇教授曾经使用行政规则的概念涵盖行政立法和行政立法以外的行政规范性文件。如果行政机关对于法律的解释是基于法律授权，或者其内容具有创制性，那么解释性规则便应当以立法性规则的形式呈现。

[46]See Beau Breslin, From Words to Worlds: Exploring Constitutional Functionality, Johns Hopkins University Press, 2008, p.121. [47]See Jacob E. Gersen Eric A. Posner, Soft Law: Lessons from Congressional Practice, 61 Stan. L. Rev.573, 577(2008)., p.580. [48]See Anjali S. Dalal, Shadow Administrative Constitutionalism and The Creation of Surveillance Culture, 2014 Mich. St. L. Rev.59(2014)., p.60. [49]See Richard H. McAdams, The Origin, Development, and Regulation of Norms, 96 Mich. L. Rev.338, 350(1997)., p.340. [50]See Ana Raquel Gon觭alves Moniz, supra note35, at40. [51]See Emily S. Bremer, The Unwritten Administrative Constitution, 66 Fla. L. Rev.1215, 1221(2014)., p.1220. [52]29 U. S. C.§§621-634(2012). [53]See Ana Raquel Gon觭alves Moniz, supra note 35, at40. [54]See Bertrall L. Ross, Embracing Administrative Constitutionalism, 95 B. U. L. Rev.519(2015)., p.520。虽然客观上得到立法授权的行政规则具有准法律的效力，但仍有大量未经授权的行政规则存在，这些行政规则并不具有法律效力，其运行依赖于行政权威或者行政权基于宪法意义上的正当性而具有的约束力和说服力。

第三，基于宪制使命而行使的制规权，其合法性基础在于符合宪制价值和使命，不以具体的法律授权为基础，对其进行合法性评价应当以宪法和宪制为根本标准。因而，行政机关可以通过宣布人们应该做什么的方式改变或者支持某种规范，不必实际上施加法律制裁就可以影响行为。

比如，同一行政机关可能将功能和内容相似的文件定性为性质完全不同的文件——有的是规章，有的是行政规范性文件。这又进一步决定了法律对各个行政机关进行授权的必要性。

这些技术规程和标准，构成了行政国家最重要的规制规范，如城市规划技术导则、食品药品安全生产标准等。[67]质言之，法律授权为行政规则输入了法的元素。[45]参见上注，杰里·L·马肖书，第302页。[26]FDA v. Brown Williamson Tobacco Corp., 529 U. S.120(2000). [27]See Oleg Lichichan , Rule-Making of the Federal Subjects of the Russian Federation: Constitutional Basis, Legislative Regulation and Practice, 7 Slovenian L. Rev.105(2010)., p.110. [28]See Jerry L. Mashaw, Creating the Administrative Constitution: The Lost One Hundred Years of American Administrative Law, New Haven: Yale University Press, 2012, pp.12-35. [29]参见[德]卡尔·施密特《合法性与正当性》，冯克利、李秋零、朱雁冰译，上海人民出版社：2014年版，第159页。

三是，它往往以秘密法的形式存在，不受行政程序法的约束，缺乏公众参与，无法保障合法性和正当性。其次，行政制规权的功能和目的均在于制定行政规则。

[18]从域外经验来看，虽然在美国学术界也有行政立法权和准立法权概念的使用，[19]但主要是为了凸显部分行政规则的法律效力，并无意将行政制规权定性为立法权。其次，忽视权力要素的考量。

第三，存在偶然立法时，应当提供证据支持。换言之，没有统一的理论性概念涵摄行政机关制定规则的现象和行为。